O DIREITO PENAL

A relação social entre os homens, desde os primórdios, foi marcada pela violência, no entanto, o homem tem progredido através do desenvolvimento da razão, dom atribuído somente à espécie humana.

O homem tem vivido sempre organizado em grupos ou sociedades, onde tem revelado o seu instinto de agressividade. É aí que surge o Direito Penal com o intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica. Foi necessário então que se concebesse um sistema de leis garantido por um forte aparelho coercitivo. Surge assim, o "jus puniendi", poder-dever, cujo titular exclusivo é o Estado. Examinando a História e observando-se a evolução do Direito Penal, num primeiro momento, acredita-se que ele conseguiu traçar uma linha evolutiva. Houve um processo de acumulação quantitativo que leva a um aprimoramento qualitativo. Como o direito é fruto das condições históricas em que está inserido, o modelo penal então vigente em determinada época da história é vinculado às condições do momento. Contudo não podemos dizer que o sistema jurídico que hoje em dia empregamos seja superior, ou mais avançado, ou mesmo mais evoluído que outro utilizado na Antiguidade. Seria um grande erro, pois aquele direito da Antiguidade, era o que as condições da sociedade daquela época podia criar. Porque o direito é uma criação humana. Então, o Direito Penal tem que ser condizente com a realidade da época em que se propõe a reger as atividades humanas, o que não tem acontecido no direito brasileiro. Nosso atual Código Penal já não mais está espelhando nossa sociedade, havendo, pois, uma extrema necessidade por aprimoramentos. Descriminalizar uma série de crimes, que já não mais são considerados como tais pela sociedade, criminalizar outros fatos, principalmente o relacionado com o desvio de verbas pública. Se já existentes, operacionalizá-los de modo satisfatório para o bem coletivo. 

Já que a pena de prisão é algo tão drástico que marca o condenado de forma indelével pelo resto de sua vida e não atinge os fins a que se destina. A proposta de uma intervenção penal mínima parece ser a mais indicada para a atual situação. A aplicação das penas alternativas ao invés das privativas de liberdade apresenta-se como o caminho a ser seguido. 

O estudo de outras áreas que estão intrinsecamente relacionadas com o Direito Penal, como a criminologia, a vitimologia, a política criminal, a antropologia, a sociologia, a psicologia, a penalogia e outras ciências, mostram-se necessário para uma melhor compreensão do objeto que é a Justiça Penal. Aqui pode residir o problema-chave da criminalidade, pois a violência somente será combatida de forma eficaz quando os males gerados pela exclusão social forem abrandados.

(JOSENILTON DE SOUSA E SILVA - acadêmico de direito da Faculdade UNAERP Guarujá.

O DIREITO ROMANO ARCAICO

(séc. VIII ao II A.C.)

O direito consuetudinário foi a primeira manifestação do Direito na Sociedade Arcaica. Por não conhecer a escrita o homem transmitia o seu modo de viver oralmente, promovendo o amparo das tradições.

O direito arcaico era formal, rígido, solene e primitivo. E só se aplicava aos cidadãos romanos. Ius civile = direito dos cidadãos.

O Estado tinha funções limitadas a questões essenciais para sua sobrevivência: guerra, punição dos delitos mais graves e, naturalmente, a observância das regras religiosas.

Os cidadãos romanos eram considerados mais como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos. Sua segurança dependia mais do grupo a que pertenciam do que do Estado.

A evolução posterior caracterizou-se por acentuar-se e desenvolver-se o poder central do Estado e pela criação de regras que visavam  reforçar a autonomia do cidadão como indivíduo.

O marco mais importante e característico desse período é a codificação do direito vigente nas XII Tábuas. Era a codificação de regras, costumeiras, primitivas, e, às vezes, até cruéis. Esse direito primitivo, intimamente ligado às regras religiosas, já representava um avanço na sua época, mas, com o passar do tempo e pela mudança de condições, tornou-se antiquado, superado e impeditivo de ulterior progresso.

Mesmo assim, esse direito arcaico nunca foi considerado como revogado.

Originariamente só os sacerdotes conheciam as normas jurídicas. A eles incumbia, então, a tarefa de interpretá-las. Depois, a partir do fim do século IV a.C., esse monopólio sacerdotal da interpretação cessou passando ela a ser feita também pelos peritos leigos.

A interpretação das regras do direito antigo era tarefa importante dos juristas. Essa interpretação não consistia somente na adaptação das regras jurídicas às novas exigências, mas importava também na criação de novas normas. Para desempenhar tão importante tarefa os juristas se valiam das tradições e dos costumes, que são valores agregados de determinados povos. Que eram observados, imitados, repetidos em respeito aos povos primitivos. Para que os costumes fossem reconhecidos como relevantes juridicamente, era preciso que fossem: contidos; constantes; morais e obrigatórios. O costume, na época, reverenciava sempre o sobrenatural. Cultuava-se o que se achava que era sua origem. 

Pode-se dizer que, os costumes interferiam e interferem diretamente no direito e é uma de suas principais fontes. 

JOSENILTON DE SOUSA E SILVA - acadêmico de direito da Faculdade UNAERP Guarujá.

O DIREITO DE DEFESA

O tema que propõe este artigo parte da afirmação contida no artigo 263 do Código de Processo Penal que diz: “Se o acusado não tiver ser-lhe-á nomeado defensor dativo, ressalvado o seu direito de constituir outro de sua confiança, ou a si próprio defender caso tenha habilitação”.

Esta previsão do Código de Processo Penal de 1941 foi devidamente recepcionada pelo artigo 133/134 da Constituição Federal de 1988 e regulamentada pela Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 que instituiu o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Se em tempos remotos, a defesa era feita pelos amigos do acusado, hoje é uma injunção legal prevista na Lei Maior que deve ser exercida por profissional habilitado, inscrito nos quadros da Ordem.

Dependendo da posição que se encontre dentro do processo, o defensor advogado recebe uma determinada denominação. Em suma são quatro os tipos de defensor que são eles: o Defensor constituído, o Dativo, o ad hoc, o Curador, além do Defensor Público.

O defensor constituído é aquele indicado pela parte, de sua confiança, tanto para propor ação penal privada a seu favor, como para a ele defender quando estiver sendo acusado de ter praticado algum ato considerado ilícito pela lei. Ao defensor constituído também é dada a denominação de procurador.

O defensor Dativo é aquele inscrito no convênio que a OAB faz com as Procuradorias da Justiça. O dativo será nomeado pelo juiz, para patrocinar as causas dos necessitados na forma da lei, nos Estados onde ainda não tenham sido implantadas as Defensorias Públicas.

Uma vez inscrito no convênio, o defensor não pode se recusar a patrocinar a causa de quem quer que seja, mesmo que o crime cometido seja contrário às suas convicções morais ou religiosas, e o juiz deve estar atento para que esta defesa seja feita de forma eficaz para não deixar o réu indefeso diante do órgão acusador do Estado. Se o defensor constituído é denominado procurador, o advogado dativo é tratado, no Código, como “Defensor”.

O Defensor Ad Hoc é aquele nomeado pelo juiz para determinados atos do processo, nos casos onde o defensor, constituído pela parte ou dativo, tenha faltado àquele ato. Mas, no caso de ter o defensor constituído renunciado, deve o juiz  intimar o réu para que nomeie outro de sua confiança.  

O Curador é aquele que irá patrocinar a causa do mentalmente enfermo. Com a vigência do Código Civil de 2002, que determinou a maioridade a partir de 18 anos, não há mais a necessidade de curador ao menor de 21 anos, que ainda consta em alguns artigos do Código de Processo Penal, como por exemplo, o artigo 564, III, c, segunda parte.

O Defensor Público é aquele previsto no artigo 134 da Constituição Federal, para assistir, em todos os graus de instância, os necessitados na acepção do termo jurídico. 

Nos Estados onde a Defensoria Pública já está organizada, a título de privilégio, os defensores públicos gozam de prerrogativas como intimação pessoal, bem como os prazos em dobro. Esse privilégio estende-se aos defensores dativos caso estejam exercendo a função de defensor público onde não haja defensoria. 

De qualquer forma, seja qual for a denominação dada ao advogado na posição processual que se encontre, a defesa técnica deve ser exercida de forma efetiva, por profissional habilitado, de forma parcial em favor do acusado, para que o juiz tenha elementos de convicção para dar uma sentença justa e imparcial.

O defensor, que não é defensor do crime e da ilegalidade, deve atuar com destemor, mas de forma leal, para com o seu cliente e para com os órgãos da justiça, buscando sempre elementos para melhorar a situação processual do seu patrocinado, quando não for possível absolvê-lo.

Se só ao Estado é dado o poder-dever de punir, ao acusado é previsto o princípio Constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, com os meios e recursos a ela inerentes.

Portanto, o advogado não deve medir esforços na sua atuação profissional, contribuindo assim para que se faça a verdadeira justiça e se puna o verdadeiro culpado na justa medida.

O defensor é essencial à justiça cabendo a ele assistir tecnicamente o acusado, muitas vezes contra a vontade deste.

Finalizando, eu ouso citar algumas sábias palavras do pensador Lamoignon que escreveu: “Dos males decorrentes dos erros da administração da justiça, nenhum se compara à condenação de um inocente, é melhor absolver mil culpados!”                                                                                              

JOSENILTON DE SOUSA E SILVA (Trab. Acadêmico/Dir. Processual Penal/Unaerp Gjá/2005)